Passer une convention avec sa société

 Le contrôle spécifique des conventions réglementées 

 

Contrôle des conventions avec les dirigeants

Dans les SARL, sont visées les conventions conclues entre la société et l'un de ses gérants associé ou non.

Dans les SAS, sont concernées les conventions entre la société et son président ou un autre dirigeant, à savoir les directeurs généraux, les directeurs généraux délégués éventuels et, lorsque le président de la SAS est une société, le dirigeant de cette société. De même, pour les conventions avec l'un des membres de tout éventuel organe collectif ayant un pouvoir directionnel.

Dirigeant en fonction. La procédure s'applique uniquement aux conventions conclues au moment où le dirigeant est en fonction. Elle ne s'applique pas à une convention à durée indéterminée passée avant l'entrée en fonction du dirigeant même si elle poursuit ses effets après la nomination de celui-ci. En revanche, la procédure s'appliquera en cas de renouvellement après l'entrée en fonction d'une convention à durée déterminée conclue avant l'entrée en fonction.

Contrôle des conventions avec les associés

Dans les SARL, sont également visées par la procédure de contrôle les conventions entre la société et l'un quelconque de ses associés.

Dans les SAS, sont aussi concernées les conventions entre la société et un actionnaire disposant de plus de 10 % des droits de vote ou s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant.

Sociétés ayant des « dirigeants » communs

Dans les SARL, la procédure spécifique concerne également les conventions passées avec une autre société dont un dirigeant (associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou du conseil de surveillance) est simultanément gérant ou associé de la SARL.

Dans les SAS, en revanche, la procédure des conventions réglementées n'a pas été étendue aux opérations entres la SAS et une autre entité ayant des dirigeants communs.

Approbation a posteriori dans les SARL

Hormis dans le cas d'une convention entre la SARL et son gérant non associé quand la SARL n'a pas de commissaire aux comptes, qui requiert une autorisation préalable de l'assemblée générale, les autres conventions réglementées peuvent être approuvées a posteriori.

Établissement d'un rapport spécial. Normalement cette tâche incombe au gérant. Mais, s'il existe un commissaire aux comptes, c'est lui qui en est chargé. Dans ce cas, le gérant doit informer le commissaire aux comptes dans le délai d'un mois de la conclusion de la convention.

Contenu du rapport. Les conventions doivent faire l'objet d'un rapport spécifique qui ne doit pas être inclus dans le rapport général et sur lequel les associés doivent émettrent un vote particulier.

Ce rapport spécifique doit mentionner :

- l'énumération des conventions soumises à l'approbation des associés ;

- les nom des gérants ou associés intéressés ;

- la nature et l'objet des conventions ;

- les modalités essentielles de ces conventions, notamment l'indication des prix ou tarifs pratiqués, des ristournes et commissions consenties, des délais de paiement accordés, des intérêts stipulés, des sûretés conférées et, le cas échéant, toutes autres indications permettant aux associés d'apprécier l'intérêt qui s'attache à la conclusion de cette convention ;

- l'importance des fournitures livrées ou des prestations de services fournies ainsi que le montant des sommes versées ou reçues au cours de l'exercice en exécution des conventions conclues au cours d'exercices antérieurs et dont l'exécution s'est poursuive au cours du dernier exercice.

Comment présenter le rapport ? Le rapport est en général présenté à l'assemblée (il est recommandé de l'adresser aux associés au moins 15 jours avant). Mais il peut aussi être joint aux documents communiqués par lettre recommandée aux associés en cas de consultation écrite.

Vote des associés. Le contrat est adopté à la majorité, sachant que le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité.

Approbation dans les SAS

Les conventions réglementées font l'objet :

- d'un rapport spécial par le commissaire aux comptes, ou à défaut, le président ;

- d'une présentation de ce rapport à l'approbation des actionnaires ;

- d'une décision de ces actionnaires qui statuent sur le rapport.

Recensement des conventions. Le commissaire aux comptes signalera les conventions qu'il aurait découvertes au cours de ses investigations. En pratique, les dirigeants devraient les indiquer au commissaire aux comptes, mais ils n'en ont pas l'obligation.

Organisation de la procédure. C'est aux statuts de la SAS d'organiser la procédure à suivre envers les associés. Le vote interviendra le plus souvent à l'occasion de l'approbation des comptes. Mais il pourrait s'agir d'une décision collective autonome de l'approbation des comptes. Sauf clause contraire des statuts, le dirigeant intéressé pourra prendre part au vote sur la convention. Selon les statuts, une majorité simple ou renforcée peut être instituée pour l'approbation de ces conventions.

Dans les EURL et SASU

EURL. Lorsque la société ne comprend qu'un seul associé et que la convention est conclue avec celui-ci, il doit simplement en être fait mention dans le registre des décisions. En conséquence, et contrairement à la procédure à suivre dans les SARL, le gérant ou le commissaire aux comptes n'ont pas à établir de rapport spécial sur la convention.

Toutefois, dans le cas où la société n'a pas de commissaire aux comptes et que la convention est conclue entre l'EURL et son gérant non associé, la convention devra être autorisée au préalable par l'associé unique. Mention de cette décision devra ensuite être portée sur le registre des décisions.

SAS unipersonnelle. Les conventions intervenues directement ou indirectement entre la SASU et son dirigeant doivent figurer sur le registre des décisions.

En revanche, une convention passée entre la SASU et son associé unique non dirigeant n'a pas à figurer sur le registre.

Sort des conventions irrégulières

Les conventions non approuvées (ou en cas d'absence d'autorisation préalable lorsque celle-ci est requise) produisent néanmoins leurs effets. Mais si elles s'avèrent préjudiciables à la société, les autres associés peuvent agir en justice pour en faire supporter les conséquences à la personne intéressée et éventuellement les autres dirigeants (ex. : rappel d'impôt sur les sociétés en cas de réintégration d'un salaire excessif).

L'action se prescrit en principe par 3 ans à compter de la conclusion du contrat dommageable ou, s'il a été dissimulé, de sa révélation.

Remise en cause d'un contrat autorisé

Une convention autorisée peut néanmoins être annulée sur d'autres motifs plus généraux :

- l'atteinte portée à l'intérêt social constituant un abus de majorité ;

- la cause du contrat est illicite.

Par ailleurs, le contrôle des associés dans le cadre des procédure des conventions réglementées n'empêche pas la mise en oeuvre d'une procédure d'expertise de gestion en présence de présomption d'irrégularités.

Interposition de personnes Sont également soumises à la procédure spéciale les conventions qui bénéficient en fait aux dirigeants ou associés sous le couvert d'une personne physique ou d'une société leur servant de prête-nom. L'interposition de personnes ne se présume pas ; elle doit être prouvée par la personne qui l'invoque. Le lien de parenté n'est pas à lui seul suffisant pour présumer l'interposition de personnes.

Modèle d'approbation d'une convention réglementée en SARL Ordre du jour 1° Rapport, conformément aux dispositions de l'article... des statuts, du gérant (ou du commissaire aux comptes) sur une convention passée le ... entre la société et M. ..., associé. 2° Approbation de cette convention. Résolution La collectivité des associés, après avoir entendu la lecture du rapport du gérant (ou du commissaire aux comptes) sur la convention intervenue le ... entre la société et M. ..., associé, approuve tant les conclusions de ce rapport que la convention sur laquelle il porte. Cette solution est adoptée par ... voix sur ..., étant observé que M. ... n'a pas pris part au vote.

Exemples de conventions réglementées

- la conclusion ou le renouvellement d'un bail commercial entre le société et son dirigeant propriétaire des murs ou une SCI dont le dirigeant est gérant ;

- la décision d'allouer une indemnité de départ au dirigeant ;

- la convention entre une société et son dirigeant portant sur l'exploitation par la société d'une invention du dirigeant ;

- l'ouverture d'un compte courant d'associé si cette ouverture n'est pas prévue par les statuts ;

- la vente de biens par le dirigeant à sa société ;

- les modifications du contrat de travail d'un dirigeant.

Bail commercial : échapper au jeu de la clause résolutoire

Clause résolutoire ne rime pas toujours avec résiliation anticipée du bail

 

Une clause stipulée au profit du bailleur

Les baux commerciaux comportent généralement une clause résolutoire au profit du bailleur. Il s'agit d'une clause prévoyant la résiliation de plein droit du bail en cas d'inexécution par le locataire d'une des obligations que lui impose le bail (ex. : payer le loyer, réaliser des travaux...). En pratique, l'intérêt du bailleur à travers cette clause est indéniable : le juge n'a aucun pouvoir d'appréciation ; s'il est saisi en exécution d'une clause résolutoire, il doit se contenter de constater les faits permettant le jeu de la clause et prononcer automatiquement la résiliation du bail.

Des contraintes de mise en oeuvre

Toutes les clauses résolutoires sont cependant encadrées dans les limites suivantes :

- le bailleur ne peut se prévaloir de la clause résolutoire que pour des infractions aux obligations du bail visées expressément par la clause ;

- le bailleur doit faire délivrer au locataire par huissier un commandement de cesser l'infraction dans un délai de 1 mois. Pendant ce délai, toute poursuite contre le locataire est suspendue et devient caduque si le locataire régularise effectivement. Ce commandement est obligatoire, quand bien même l'infraction est irréversible (ex. : défaut d'appel du bailleur à l'acte de sous-location du bail). 

Le délai de 1 mois minimum est impératif

Parmi les baux anciens, on en trouve encore qui mentionnent un délai de 15 jours au lieu du délai de 1 mois. Pourtant c'est le délai de 1 mois qui doit être respecté. Un bailleur l'a appris à ses dépens : malencontreusement, la clause résolutoire d'un bail prévoyait un délai de 15 jours, à la place du délai de 1 mois. Au cours du bail, le propriétaire a été amené à faire délivrer à son locataire une sommation visant la clause résolutoire. Le locataire a contesté en justice et les juges ont considéré que cette clause résolutoire était nulle et, donc, totalement inutilisable par le propriétaire. Il ne restait plus à celui-ci qu'à entreprendre une nouvelle procédure pour tenter d'obtenir la résiliation judiciaire (sans pouvoir s'appuyer sur la clause résolutoire). 

Bailleur de mauvaise foi

Un locataire reçoit de son bailleur un commandement de réaliser, dans le délai de 1 mois, des travaux de sécurité prescrits par l'administration. Ces travaux n'étant toujours pas réalisés, le bailleur demande en justice l'acquisition de la clause résolutoire. En vain : compte tenu de la nature et de l'importance des travaux, il a agi de mauvaise foi en poursuivant aussi rapidement le locataire.

Sources. cass. civ., 3^e ch., 8 décembre 2010, n° 09-16939 ; cass. civ. 3^e ch. , 27 octobre 2010, n° 09-69820)

Demande de délais

Poursuivi en exécution d'une clause résolutoire, le locataire peut demander des délais de grâce pour régulariser : le juge peut reporter ou rééchelonner des paiements dus, dans la limite de 2 ans.

 Bien mesurer le coût des aides financières à un salarié

Vous disposez de différents moyens pour soutenir un salarié qui fait face à des ennuis pécuniaires. Avance sur salaire, acompte ou prêt, attention à la formule retenue !

Avance sur salaire

Du salaire par anticipation. Vous êtes tout à fait libre d'accepter ou de refuser l'avance sur salaire que peut vous demander un salarié. En pratique, avancer du salaire consiste à verser au salarié une somme qui correspond à un travail qu'il n'a pas encore effectué (ex. : verser le 12 février le salaire du mois de mars).

Si vous l'acceptez, que ce soit en espèces, par chèque ou par virement, mieux vaut faire signer un reçu au salarié précisant le montant de l'avance et la date du versement, ne serait-ce que pour prévenir toute éventuelle difficulté ultérieure d'interprétation (voir modèle ci-dessous).

Un remboursement balisé. Par la suite, vous pourrez vous rembourser par des retenues successives sur salaire, au plus égales à 1/10 du salaire net exigible, sous réserve d'éventuels versements volontaires du salarié.

En pratique, vous retenez 1/10 du salaire net, tous éléments de salaire compris (indemnité de congés payés, indemnités compensatrices de congés payés ou de préavis, primes, etc.), jusqu'à épuisement du montant de l'avance. Rien ne vous empêche de convenir de mensualités moindres avec le salarié.

Exemple : Un salarié perçoit un salaire net de 1 500 €. Vous lui accordez une avance de 600 € le 5 février. Lors de la paie de mars, vous pouvez retenir 150 €. Les retenues se poursuivront les mois suivants en fonction du salaire net (attention aux adaptations à opérer en cas de variation de salaire), jusqu'à remboursement total.

Par exception, vous pouvez vous rembourser intégralement sur les sommes ayant la nature de dommages et intérêts (ex. : indemnités de licenciement).

Payer les charges dans les délais. Lors du versement d'une avance, vous n'avez pas à précompter les cotisations sociales. Elles devront être décomptées lors de l'établissement des paies sur lesquelles les remboursements seront prélevés.

Prêt au salarié 

Prêter, dans quelles limites ? Sauf si cela relève de son activité, une entreprise ne peut pas se comporter comme un organisme financier.

Vous ne pouvez accorder à un salarié un prêt qu'à titre exceptionnel en fonction de considérations d'ordre social. Pas question d'instaurer un usage, lors de certains éléments, permettant aux salariés, quelle que soit leur situation personnelle, d'obtenir un prêt de l'entreprise. Vous pouvez décider d'assortir le prêt d'intérêts. Veillez alors à la limite du taux de l'usure (barème ci-dessous).

Un contrat de prêt écrit est recommandé. Juridiquement, l'écrit n'est obligatoire pour un prêt avec intérêts que si le taux est différent du taux légal (0,65 %/an en 2010, non encore connu pour 2011) et pour un prêt sans intérêt que si la somme prêtée dépasse 1 500 €.

Clarifier les modalités de remboursement. En présence d'un prêt, les dettes respectives du salarié et de l'employeur résultent de deux contrats distincts : contrat de travail, contrat de prêt. Il est en principe impossible de procéder à une quelconque retenue sur le bulletin de paie. La seule solution serait alors de prévoir que le salarié rembourse le prêt par chèque ou virements automatiques.

Pour plus de sécurité, il est prudent de dissocier clairement les situations : soit vous consentez une avance et la traitez comme telle, soit vous concluez avec un salarié un contrat de prêt que vous gérez distinctement de son salaire.

Solder le prêt. À la rupture du contrat de travail, vous ne pouvez, en aucun cas « vous rembourser » en retenant le solde du prêt sur la dernière paie. Rien n'interdit, selon les juges, de prévoir une clause rendant immédia- tement exigible le solde non remboursé en cas de rupture du contrat. Pour autant, vous ne pouvez pas retenir le montant de ce solde sur les sommes versées au salarié. En cas de difficulté, la seule solution reste un recours en justice...

Payer des charges ou pas ? Le prêt est exonéré de cotisations s'il est stipulé remboursable en totalité. En revanche, s'il prévoit une dispense de remboursement en tout ou partie, c'est une avance à fonds perdu qui constitue un avantage sur lequel vous devez cotiser.

Exemple : Un prêt accordé à un salarié pour une création d'entreprise, remboursable en cas d'échec du projet et de retour dans l'entreprise, est soumis à charges sociales dès lors que le salarié n'aura pas réintégré l'entreprise.

De son côté, le salarié doit déclarer le prêt à partir de 760 € (imprimé fiscal 2062 à joindre à la déclaration de revenus). Le prêt n'est pas imposable. C'est à vous d'effectuer cette déclaration lorsque vous avez consenti plusieurs prêts pour des montants chaque fois inférieurs à 760 €, mais qui globalisés atteignent cette somme. 

Distinguer avance et acompte sur salaire En pratique, il ne faut pas confondre une avance avec un acompte. Celui-ci consiste, en effet, à payer un travail déjà effectué avant l'échéance normale de la paie. Vous ne pouvez pas refuser de verser un acompte à certains salariés, notamment à ceux mensualisés. Les acomptes se compensent avec le salaire en totalité.

Convention d'avance sur salaire

M. ... sollicite de la société ..., son employeur, une avance sur salaire de ... euros qui lui est accordée et versée le .... L'avance est remboursable, par prélèvements successifs lors de chaque paie du dixième du salaire exigible, jusqu'à extinction de la dette.

M. ... pourra se libérer à son gré par remboursements anticipés. En cas de rupture du contrat de travail pour quelque cause que ce soit, les sommes restant dues deviennent immédiatement exigibles et seront prélevées sur le bulletin de paie dans les limites mentionnées ci-dessus ou seront payées dans leur intégralité directement par le salarié.

Fait à ... le ..., en deux exemplaires.

Signatures du salarié et de l'employeur.

Prêts d'un montant inférieur ou égal à 1 524 € (3)	15,98 %	21,31 %
Découverts en compte, prêts permanents et financement d'achats ou de ventes à tempérament d'un montant supérieur à 1 524 € (3) et prêts viagers hypothécaires	14,75 %	19,67 %
Prêts personnels et autres prêts d'un montant supérieur à 1 524 €	5,83 %	7,77 %