jeudi 7 avril 2011
Passer une convention avec sa société
Le contrôle spécifique des conventions réglementées
Contrôle des conventions avec les dirigeants
Dans les SARL, sont visées les conventions conclues entre la société et l'un de ses gérants associé ou non.
Dans les SAS, sont concernées les conventions entre la société et son président ou un autre dirigeant, à savoir les directeurs généraux, les directeurs généraux délégués éventuels et, lorsque le président de la SAS est une société, le dirigeant de cette société. De même, pour les conventions avec l'un des membres de tout éventuel organe collectif ayant un pouvoir directionnel.
Dirigeant en fonction. La procédure s'applique uniquement aux conventions conclues au moment où le dirigeant est en fonction. Elle ne s'applique pas à une convention à durée indéterminée passée avant l'entrée en fonction du dirigeant même si elle poursuit ses effets après la nomination de celui-ci. En revanche, la procédure s'appliquera en cas de renouvellement après l'entrée en fonction d'une convention à durée déterminée conclue avant l'entrée en fonction.
Contrôle des conventions avec les associés
Dans les SARL, sont également visées par la procédure de contrôle les conventions entre la société et l'un quelconque de ses associés.
Dans les SAS, sont aussi concernées les conventions entre la société et un actionnaire disposant de plus de 10 % des droits de vote ou s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant.
Sociétés ayant des « dirigeants » communs
Dans les SARL, la procédure spécifique concerne également les conventions passées avec une autre société dont un dirigeant (associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou du conseil de surveillance) est simultanément gérant ou associé de la SARL.
Dans les SAS, en revanche, la procédure des conventions réglementées n'a pas été étendue aux opérations entres la SAS et une autre entité ayant des dirigeants communs.
Approbation a posteriori dans les SARL
Hormis dans le cas d'une convention entre la SARL et son gérant non associé quand la SARL n'a pas de commissaire aux comptes, qui requiert une autorisation préalable de l'assemblée générale, les autres conventions réglementées peuvent être approuvées a posteriori.
Établissement d'un rapport spécial. Normalement cette tâche incombe au gérant. Mais, s'il existe un commissaire aux comptes, c'est lui qui en est chargé. Dans ce cas, le gérant doit informer le commissaire aux comptes dans le délai d'un mois de la conclusion de la convention.
Contenu du rapport. Les conventions doivent faire l'objet d'un rapport spécifique qui ne doit pas être inclus dans le rapport général et sur lequel les associés doivent émettrent un vote particulier.
Ce rapport spécifique doit mentionner :
- l'énumération des conventions soumises à l'approbation des associés ;
- les nom des gérants ou associés intéressés ;
- la nature et l'objet des conventions ;
- les modalités essentielles de ces conventions, notamment l'indication des prix ou tarifs pratiqués, des ristournes et commissions consenties, des délais de paiement accordés, des intérêts stipulés, des sûretés conférées et, le cas échéant, toutes autres indications permettant aux associés d'apprécier l'intérêt qui s'attache à la conclusion de cette convention ;
- l'importance des fournitures livrées ou des prestations de services fournies ainsi que le montant des sommes versées ou reçues au cours de l'exercice en exécution des conventions conclues au cours d'exercices antérieurs et dont l'exécution s'est poursuive au cours du dernier exercice.
Comment présenter le rapport ? Le rapport est en général présenté à l'assemblée (il est recommandé de l'adresser aux associés au moins 15 jours avant). Mais il peut aussi être joint aux documents communiqués par lettre recommandée aux associés en cas de consultation écrite.
Vote des associés. Le contrat est adopté à la majorité, sachant que le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité.
Approbation dans les SAS
Les conventions réglementées font l'objet :
- d'un rapport spécial par le commissaire aux comptes, ou à défaut, le président ;
- d'une présentation de ce rapport à l'approbation des actionnaires ;
- d'une décision de ces actionnaires qui statuent sur le rapport.
Recensement des conventions. Le commissaire aux comptes signalera les conventions qu'il aurait découvertes au cours de ses investigations. En pratique, les dirigeants devraient les indiquer au commissaire aux comptes, mais ils n'en ont pas l'obligation.
Organisation de la procédure. C'est aux statuts de la SAS d'organiser la procédure à suivre envers les associés. Le vote interviendra le plus souvent à l'occasion de l'approbation des comptes. Mais il pourrait s'agir d'une décision collective autonome de l'approbation des comptes. Sauf clause contraire des statuts, le dirigeant intéressé pourra prendre part au vote sur la convention. Selon les statuts, une majorité simple ou renforcée peut être instituée pour l'approbation de ces conventions.
Dans les EURL et SASU
EURL. Lorsque la société ne comprend qu'un seul associé et que la convention est conclue avec celui-ci, il doit simplement en être fait mention dans le registre des décisions. En conséquence, et contrairement à la procédure à suivre dans les SARL, le gérant ou le commissaire aux comptes n'ont pas à établir de rapport spécial sur la convention.
Toutefois, dans le cas où la société n'a pas de commissaire aux comptes et que la convention est conclue entre l'EURL et son gérant non associé, la convention devra être autorisée au préalable par l'associé unique. Mention de cette décision devra ensuite être portée sur le registre des décisions.
SAS unipersonnelle. Les conventions intervenues directement ou indirectement entre la SASU et son dirigeant doivent figurer sur le registre des décisions.
En revanche, une convention passée entre la SASU et son associé unique non dirigeant n'a pas à figurer sur le registre.
Sort des conventions irrégulières
Les conventions non approuvées (ou en cas d'absence d'autorisation préalable lorsque celle-ci est requise) produisent néanmoins leurs effets. Mais si elles s'avèrent préjudiciables à la société, les autres associés peuvent agir en justice pour en faire supporter les conséquences à la personne intéressée et éventuellement les autres dirigeants (ex. : rappel d'impôt sur les sociétés en cas de réintégration d'un salaire excessif).
L'action se prescrit en principe par 3 ans à compter de la conclusion du contrat dommageable ou, s'il a été dissimulé, de sa révélation.
Remise en cause d'un contrat autorisé
Une convention autorisée peut néanmoins être annulée sur d'autres motifs plus généraux :
- l'atteinte portée à l'intérêt social constituant un abus de majorité ;
- la cause du contrat est illicite.
Par ailleurs, le contrôle des associés dans le cadre des procédure des conventions réglementées n'empêche pas la mise en oeuvre d'une procédure d'expertise de gestion en présence de présomption d'irrégularités.
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Exemples de conventions réglementées
- la conclusion ou le renouvellement d'un bail commercial entre le société et son dirigeant propriétaire des murs ou une SCI dont le dirigeant est gérant ;
- la décision d'allouer une indemnité de départ au dirigeant ;
- la convention entre une société et son dirigeant portant sur l'exploitation par la société d'une invention du dirigeant ;
- l'ouverture d'un compte courant d'associé si cette ouverture n'est pas prévue par les statuts ;
- la vente de biens par le dirigeant à sa société ;
- les modifications du contrat de travail d'un dirigeant.
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