Bail commercial : échapper au jeu de la clause résolutoire

Clause résolutoire ne rime pas toujours avec résiliation anticipée du bail

 

Une clause stipulée au profit du bailleur

Les baux commerciaux comportent généralement une clause résolutoire au profit du bailleur. Il s'agit d'une clause prévoyant la résiliation de plein droit du bail en cas d'inexécution par le locataire d'une des obligations que lui impose le bail (ex. : payer le loyer, réaliser des travaux...). En pratique, l'intérêt du bailleur à travers cette clause est indéniable : le juge n'a aucun pouvoir d'appréciation ; s'il est saisi en exécution d'une clause résolutoire, il doit se contenter de constater les faits permettant le jeu de la clause et prononcer automatiquement la résiliation du bail.

Des contraintes de mise en oeuvre

Toutes les clauses résolutoires sont cependant encadrées dans les limites suivantes :

- le bailleur ne peut se prévaloir de la clause résolutoire que pour des infractions aux obligations du bail visées expressément par la clause ;

- le bailleur doit faire délivrer au locataire par huissier un commandement de cesser l'infraction dans un délai de 1 mois. Pendant ce délai, toute poursuite contre le locataire est suspendue et devient caduque si le locataire régularise effectivement. Ce commandement est obligatoire, quand bien même l'infraction est irréversible (ex. : défaut d'appel du bailleur à l'acte de sous-location du bail). 

Le délai de 1 mois minimum est impératif

Parmi les baux anciens, on en trouve encore qui mentionnent un délai de 15 jours au lieu du délai de 1 mois. Pourtant c'est le délai de 1 mois qui doit être respecté. Un bailleur l'a appris à ses dépens : malencontreusement, la clause résolutoire d'un bail prévoyait un délai de 15 jours, à la place du délai de 1 mois. Au cours du bail, le propriétaire a été amené à faire délivrer à son locataire une sommation visant la clause résolutoire. Le locataire a contesté en justice et les juges ont considéré que cette clause résolutoire était nulle et, donc, totalement inutilisable par le propriétaire. Il ne restait plus à celui-ci qu'à entreprendre une nouvelle procédure pour tenter d'obtenir la résiliation judiciaire (sans pouvoir s'appuyer sur la clause résolutoire). 

Bailleur de mauvaise foi

Un locataire reçoit de son bailleur un commandement de réaliser, dans le délai de 1 mois, des travaux de sécurité prescrits par l'administration. Ces travaux n'étant toujours pas réalisés, le bailleur demande en justice l'acquisition de la clause résolutoire. En vain : compte tenu de la nature et de l'importance des travaux, il a agi de mauvaise foi en poursuivant aussi rapidement le locataire.

Sources. cass. civ., 3^e ch., 8 décembre 2010, n° 09-16939 ; cass. civ. 3^e ch. , 27 octobre 2010, n° 09-69820)

Demande de délais

Poursuivi en exécution d'une clause résolutoire, le locataire peut demander des délais de grâce pour régulariser : le juge peut reporter ou rééchelonner des paiements dus, dans la limite de 2 ans.

 Bien mesurer le coût des aides financières à un salarié

Vous disposez de différents moyens pour soutenir un salarié qui fait face à des ennuis pécuniaires. Avance sur salaire, acompte ou prêt, attention à la formule retenue !

Avance sur salaire

Du salaire par anticipation. Vous êtes tout à fait libre d'accepter ou de refuser l'avance sur salaire que peut vous demander un salarié. En pratique, avancer du salaire consiste à verser au salarié une somme qui correspond à un travail qu'il n'a pas encore effectué (ex. : verser le 12 février le salaire du mois de mars).

Si vous l'acceptez, que ce soit en espèces, par chèque ou par virement, mieux vaut faire signer un reçu au salarié précisant le montant de l'avance et la date du versement, ne serait-ce que pour prévenir toute éventuelle difficulté ultérieure d'interprétation (voir modèle ci-dessous).

Un remboursement balisé. Par la suite, vous pourrez vous rembourser par des retenues successives sur salaire, au plus égales à 1/10 du salaire net exigible, sous réserve d'éventuels versements volontaires du salarié.

En pratique, vous retenez 1/10 du salaire net, tous éléments de salaire compris (indemnité de congés payés, indemnités compensatrices de congés payés ou de préavis, primes, etc.), jusqu'à épuisement du montant de l'avance. Rien ne vous empêche de convenir de mensualités moindres avec le salarié.

Exemple : Un salarié perçoit un salaire net de 1 500 €. Vous lui accordez une avance de 600 € le 5 février. Lors de la paie de mars, vous pouvez retenir 150 €. Les retenues se poursuivront les mois suivants en fonction du salaire net (attention aux adaptations à opérer en cas de variation de salaire), jusqu'à remboursement total.

Par exception, vous pouvez vous rembourser intégralement sur les sommes ayant la nature de dommages et intérêts (ex. : indemnités de licenciement).

Payer les charges dans les délais. Lors du versement d'une avance, vous n'avez pas à précompter les cotisations sociales. Elles devront être décomptées lors de l'établissement des paies sur lesquelles les remboursements seront prélevés.

Prêt au salarié 

Prêter, dans quelles limites ? Sauf si cela relève de son activité, une entreprise ne peut pas se comporter comme un organisme financier.

Vous ne pouvez accorder à un salarié un prêt qu'à titre exceptionnel en fonction de considérations d'ordre social. Pas question d'instaurer un usage, lors de certains éléments, permettant aux salariés, quelle que soit leur situation personnelle, d'obtenir un prêt de l'entreprise. Vous pouvez décider d'assortir le prêt d'intérêts. Veillez alors à la limite du taux de l'usure (barème ci-dessous).

Un contrat de prêt écrit est recommandé. Juridiquement, l'écrit n'est obligatoire pour un prêt avec intérêts que si le taux est différent du taux légal (0,65 %/an en 2010, non encore connu pour 2011) et pour un prêt sans intérêt que si la somme prêtée dépasse 1 500 €.

Clarifier les modalités de remboursement. En présence d'un prêt, les dettes respectives du salarié et de l'employeur résultent de deux contrats distincts : contrat de travail, contrat de prêt. Il est en principe impossible de procéder à une quelconque retenue sur le bulletin de paie. La seule solution serait alors de prévoir que le salarié rembourse le prêt par chèque ou virements automatiques.

Pour plus de sécurité, il est prudent de dissocier clairement les situations : soit vous consentez une avance et la traitez comme telle, soit vous concluez avec un salarié un contrat de prêt que vous gérez distinctement de son salaire.

Solder le prêt. À la rupture du contrat de travail, vous ne pouvez, en aucun cas « vous rembourser » en retenant le solde du prêt sur la dernière paie. Rien n'interdit, selon les juges, de prévoir une clause rendant immédia- tement exigible le solde non remboursé en cas de rupture du contrat. Pour autant, vous ne pouvez pas retenir le montant de ce solde sur les sommes versées au salarié. En cas de difficulté, la seule solution reste un recours en justice...

Payer des charges ou pas ? Le prêt est exonéré de cotisations s'il est stipulé remboursable en totalité. En revanche, s'il prévoit une dispense de remboursement en tout ou partie, c'est une avance à fonds perdu qui constitue un avantage sur lequel vous devez cotiser.

Exemple : Un prêt accordé à un salarié pour une création d'entreprise, remboursable en cas d'échec du projet et de retour dans l'entreprise, est soumis à charges sociales dès lors que le salarié n'aura pas réintégré l'entreprise.

De son côté, le salarié doit déclarer le prêt à partir de 760 € (imprimé fiscal 2062 à joindre à la déclaration de revenus). Le prêt n'est pas imposable. C'est à vous d'effectuer cette déclaration lorsque vous avez consenti plusieurs prêts pour des montants chaque fois inférieurs à 760 €, mais qui globalisés atteignent cette somme. 

Distinguer avance et acompte sur salaire En pratique, il ne faut pas confondre une avance avec un acompte. Celui-ci consiste, en effet, à payer un travail déjà effectué avant l'échéance normale de la paie. Vous ne pouvez pas refuser de verser un acompte à certains salariés, notamment à ceux mensualisés. Les acomptes se compensent avec le salaire en totalité.

Convention d'avance sur salaire

M. ... sollicite de la société ..., son employeur, une avance sur salaire de ... euros qui lui est accordée et versée le .... L'avance est remboursable, par prélèvements successifs lors de chaque paie du dixième du salaire exigible, jusqu'à extinction de la dette.

M. ... pourra se libérer à son gré par remboursements anticipés. En cas de rupture du contrat de travail pour quelque cause que ce soit, les sommes restant dues deviennent immédiatement exigibles et seront prélevées sur le bulletin de paie dans les limites mentionnées ci-dessus ou seront payées dans leur intégralité directement par le salarié.

Fait à ... le ..., en deux exemplaires.

Signatures du salarié et de l'employeur.

Prêts d'un montant inférieur ou égal à 1 524 € (3)	15,98 %	21,31 %
Découverts en compte, prêts permanents et financement d'achats ou de ventes à tempérament d'un montant supérieur à 1 524 € (3) et prêts viagers hypothécaires	14,75 %	19,67 %
Prêts personnels et autres prêts d'un montant supérieur à 1 524 €	5,83 %	7,77 %

Impôts 2011 - les nouveautés

 

les PME relativement épargnées 

Outre la réforme du crédit d'impôt recherche, des mesures fiscales ciblées ont été adoptées en faveur des PME.

Défense de la propreté intellectuelle

Le régime fiscal des produits de la propriété industrielle qui prévoit l'application d'un taux réduit d'imposition aux plus-values de cession de brevets et au résultat net de la concession de licences d'exploitation (15 % dans les sociétés soumises à l'IS, 16 % + prélèvements sociaux dans celles assujetties à l'IR) est notamment modifié sur les points suivants :

- la limitation pour la partie versante de la déductibilité des redevances de concession de brevets entre entreprises liées est supprimée, dès lors que le concessionnaire exploite effectivement le brevet ;

- le taux réduit est étendu, sous certaines conditions, aux sous-concessions de licences.

Ces nouvelles règles s'appliquent aux exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2011. 

Réforme du crédit d'impôt recherche

Mode de calcul. Après d'âpres discussions au Parlement tendant à restreindre la portée du CIR, des aménagements significatifs, applicables aux dépenses engagées à compter du 1^er janvier 2011, ont été adoptés :

- les dépenses de fonctionnement sont prises en compte à hauteur de 50 % des dépenses de personnel (au lieu de 75 %) augmentés de 75 % des amortissements pratiqués sur les immobilisations affectées à la recherche :

- pour les entreprises nouvellement engagées dans la recherche, le taux majoré de 50 % (première année) et 40 % (deuxième année) est respectivement ramené à 40 % et 35 % ;

- le montant des dépenses sous-traitées à des organismes de recherche privés agréés retenu dans l'assiette est limité à trois fois le montant des autres dépenses de recherche exposées par l'entreprise ;

- au-delà d'un certain seuil, le montant des dépenses de prestations de conseil pour l'octroi du CIR doit être retranché de l'assiette du crédit d'impôt. 

Restitution. Pour les dépenses réalisées depuis le 1^er janvier 2010, le dispositif de remboursement immédiat de la fraction de crédit d'impôt non imputable sur une dette d'impôt est pérennisé pour les petites et moyennes entreprises (moins de 250 salariés, chiffre d'affaires inférieur à 50 M€ ou total de bilan n'excédant pas 43 M€). Les entreprises créées depuis moins de 2 ans doivent produire, à l'appui de leur demande de restitution, des justificatifs attestant de la réalité des dépenses effectuées. 

Recentrage des aides aux entreprises nouvelles

Le 31 décembre 2010 marquant la fin de plusieurs dispositifs d'exonération temporaire d'impôts en faveur d'entreprises qui se créent dans certaines zones du territoire, ces aides sont ciblées sur :

- les zones d'aide à finalité régionale (ZAFR) dont le régime d'allégement est reconduit pour les entreprises nouvelles créées jusqu'à fin 2013 ;

- les zones de revitalisation rurale (ZRR) pour lesquelles un nouveau régime d'allégement est institué. Il s'applique aux très petites entreprises (moins de 10 salariés) imposées au régime réel créées ou reprises dans ces zones entre le 1^er janvier 2011 et le 31 décembre 2013, l'exonération d'IR ou d'IS étant totale pendant 5 ans, puis partielle durant 3 ans. Les collectivités territoriales concernées peuvent accorder en supplément une exonération de CFE et de CVAE.

Coup de pouce à la cession-bail d'immeuble

Les opérations consistant pour une entreprise à céder un immeuble à un organisme de crédit-bail qui le redonne ensuite à celle-ci en location bénéficient d'un régime fiscal de faveur au titre de la plus-value réalisée sur la vente. Celle-ci peut en effet être étalée sur 15 ans maximum, sous certaines conditions. Cet étalement qui ne devait être autorisé que jusqu'au 31 décembre 2010 est prolongé de 2 ans et s'appliquera donc aux plus-values réalisées jusqu'au 31 décembre 2012. 

Refonte du crédit d'impôt intéressement

Les entreprises qui signent un nouvel accord d'intéressement ou renégocient un accord existant avant 2014 bénéficient, sous certaines conditions, d'un crédit d'impôt de 20 % imputable sur l'impôt dont elles sont redevables.

Pour les primes d'intéressement versées à partir du 1^er janvier 2011, le crédit d'impôt est tout d'abord recentré sur les petites entreprises (moins de 50 salariés) dans lesquelles la participation n'est pas obligatoire. Par ailleurs, son mode de calcul est modifié. Dorénavant, il est égal à 30 % de la différence entre les primes dues au titre de l'exercice et la moyenne des primes dues au titre de l'accord précédent (ou des primes dues au titre de l'exercice précédent, si ce chiffre est plus élevé). 

Le crédit d'impôt pour agriculture biologique et celui des métiers d'art sont reconduits jusqu'en 2012 et la suppression définitive de l'impôt forfaitaire annuel (IFA) est reportée à 2014 pour les entreprises dont le chiffre d'affaires excède 15 000 000 €. 

Sources : Lois 2010-1657 et 2010-1658 du 29 décembre 2010, JO du 30

CET : déjà des aménagements un an après Après un an d'existence, la cotisation foncière des entreprises (CFE) et la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE), qui ont remplacé la taxe professionnelle, subissent déjà des modifications. Parmi celles-ci, citons notamment : - pour les loueurs d'immeubles nus à usage professionnel, le seuil d'assujettissement à la CFE, qui est fixé à 100 000 € de recettes brutes, doit être ajusté pour correspondre à une période de 12 mois ; - l'extension à tous les auto-entrepreneurs de l'exonération de CET de 3 ans (voir page 7) ; - la possibilité pour les communes de relever sur délibération le montant de la cotisation minimum de CFE jusqu'à 6 000 € (au lieu de 2 000 €) pour les redevables dont le chiffre d'affaires HT excède 100 000 € ; - l'obligation, pour les entreprises tenues de télé-déclarer leur liasse fiscale, de souscrire la déclaration de CVAE par voie électronique.

Réforme des retraites

 

Mesures spécifiques aux travailleurs non salariés

La loi réformant les retraites concerne également au premier chef les travailleurs non salariés.

Complémentaire artisans-commerçants : unifiée 

À compter du 1^er janvier 2013, un nouveau régime de retraite complémentaire - unique - sera mis en place au profit des professionnels indépendants artisans, industriels et commerçants. Ce nouveau régime servira une retraite « par points », égale au nombre de points acquis portés au compte du professionnel multiplié par la valeur du point.

Pour financer le régime, les professionnels devront payer des cotisations, assises sur le revenu professionnel non salarié de l'année N - 2 et recouvrées comme les cotisations du régime de retraite de base. Les tranches et les taux de ces cotisations seront fixés par décret.

Cumul pension « Madelin » et revenus professionnels

Pour compléter leur retraite, les professionnels indépendants peuvent souscrire des contrats dits « loi Madelin », dont les primes bénéficient d'un traitement social et fiscal de faveur. Ils obtiennent, dans ce cadre, une pension de retraite facultative.

Actuellement, les intéressés ne peuvent pas cumuler cette pension de retraite facultative avec des revenus professionnels. La loi autorise désormais un tel cumul, au même titre que celui de leur retraite (de base et retraites complémentaires) avec des revenus professionnels. pour s'appliquer, cette possibilité suppose la publication de décrets d'application.

Professionnels libéraux

Le dispositif de majoration de durée d'assurance (8 trimestres gratuits de retraite) accordé aux parents ayant élevé un enfant lourdement handicapé dont bénéficient les assurés du régime général est étendu aux professionnels libéraux.

Par ailleurs, il leur sera désormais possible (comme c'est déjà le cas lorsqu'ils se trouvent en situation de cumul emploi-retraite), sur leur demande, de calculer l'assiette des cotisations sur la base des revenus de l'année estimés par eux.

Enfin, un nouveau dispositif, ouvert jusqu'au 1^er janvier 2016, va leur permettre de racheter certaines périodes d'activité ayant donné lieu à exonération de cotisations sociales avant le 1^er janvier 2004. Les conditions et les modalités du rachat seront fixées par décret.

Trimestres rachetés remboursés : Pour beaucoup, c'est devenu une dépense inutile. Sous conditions, les assurés (salariés, artisans, commerçants et professions libérales) nés à compter du 1^er juillet 1951 pourront donc demander à ce que les trimestres de cotisations retraite rachetés avant le 13 juillet 2010, leur soient remboursés. Encore faut-il que les intéressés n'aient fait valoir aucun des droits à leurs pensions personnelles de retraite de base et complémentaires. Cette mesure entrera en vigueur à partir du 1^er juillet 2011.

Avantages en nature et frais professionnels du dirigeant

Frais professionnels sous haute surveillance

Qu'il soit entrepreneur individuel, commerçant ou artisan, professionnel libéral ou qu'il dirige une société, le chef d'entreprise est régulièrement amené à engager des dépenses professionnelles. Dès lors qu'elles sont strictement inhérentes aux besoins de son activité, ces dépenses constituent des charges déductibles du résultat de l'entreprise. Dans les sociétés, elles sont remboursées au dirigeant en franchise de cotisations sociales.

Compte tenu de ce régime de faveur, la tentation est parfois grande de « gonfler » un peu les notes de frais et de « faire passer » sous cette forme des dépenses en réalité personnelles du dirigeant. Prudence toutefois : il ne sera pas facile d'échapper à la vigilance du fisc et de l'URSSAF qui, en cas de contrôle, épluchent scrupuleusement ce poste de dépenses et n'hésitent pas, le cas échéant, à opérer des redressements. Nous détaillons dans les pages suivantes les règles applicables aux déplacements du dirigeant et à ses frais de restauration.

Savoir profiter d'avantages en nature

De quoi s'agit-il ? Le dirigeant bénéficie d'un avantage en nature quand son entreprise lui permet de réaliser une économie en supportant à sa place certaines de ses dépenses personnelles, par exemple :

- le dirigeant utilise gratuitement à des fins privées un bien de la société (véhicule de fonction, téléphone portable...) ;

- la société supporte des frais qui auraient normalement incombé au dirigeant (ex. : voyage, notes personnelles de restaurant ou d'hôtel, prise en charge d'une prime d'assurance) ;

- la société fait profiter le dirigeant d'un bien qu'il aurait payé plus cher sur le marché (ex. : logement, nourriture, remise de produits de l'entreprise).

Des avantages qui doivent être autorisés. En tant que tels, les avantages en nature constituent un complément de rémunération et doivent donc à ce titre être autorisés dans les mêmes conditions que la rémunération principale à laquelle ils se rattachent. Ainsi, soit l'avantage est attribué en complément de la rémunération du mandat social (fixée à la majorité par l'assemblée générale des associés dans les SARL), soit au titre d'un contrat de travail en cas de cumul de fonctions et il faudra alors respecter la procédure spéciale des conventions réglementées.

Un avantage soumis à cotisations. L'avantage en nature donne lieu à cotisations sociales, salariales et patronales. Il doit figurer sur la fiche de paie et entre dans la base de calcul de la taxe sur les salaires, pour les entreprises qui y sont soumises.

Un revenu imposable pour le dirigeant. Les avantages en nature sont soumis au barème progressif de l'impôt sur le revenu selon les règles des « Traitements et salaires » pour les dirigeants affiliés au régime général de la sécurité sociale (gérants minoritaires ou égalitaires de SARL, président de SAS ou de SASU, président et directeur général d'une SA) ou dans la catégorie « Article 62 du CGI » pour les gérants majoritaires de SARL ou gérants associés uniques d'EURL. Toutefois, si le montant de l'avantage en nature est excessif, le surplus est alors imposé en tant que « Revenus des capitaux mobiliers » sans bénéfice de la déduction de 10 %.

Une charge déductible pour la société. L'avantage en nature et les cotisations patronales qu'il engendre sont déductibles du résultat imposable de la société, sauf si leur montant est excessif. Dans ce cas, le « surplus » est réintégré dans la base imposable et soumis à l'IS assorti des pénalités. Pour faciliter les contrôles par le fisc et l'URSSAF, les avantages en nature doivent être récapitulés sur un état spécial annexé à la comptabilité et, pour les personnes les mieux rémunérées, figurer sur un relevé détaillé des frais généraux.

Avantageux, mais moins que pour les salariés

Sur le plan fiscal. Les avantages en nature accordés au dirigeant sont normalement évalués à leur valeur réelle. La situation du dirigeant à cet égard est donc moins avantageuse que celle d'un salarié « ordinaire ». Toutefois, pour les gérants minoritaires et égalitaires de SARL et les dirigeants de SAS, l'avantage en nature correspondant à l'utilisation privée d'un véhicule et aux outils issus des NTIC peut être évalué forfaitairement comme pour les salariés selon les règles prévues en matière sociale. De même, si ces personnes cumulent de façon régulière un mandat social avec un contrat de travail, les avantages nourriture et logement peuvent donner lieu à une évaluation forfaitaire

Sur le plan social. L'avantage en nature donne lieu à cotisations sociales. Quel que soit le statut du dirigeant, une évaluation forfaitaire de l'avantage logement et nourriture est admise si le dirigeant cumule son mandat social avec un contrat de travail et si l'avantage est octroyé au titre de ce contrat. À défaut de contrat de travail, ces avantages en nature doivent être évalués pour leur montant réel. L'avantage en nature véhicule ou outils issus des NTIC peut être évalué selon les barèmes officiels pour les dirigeants affiliés au régime général de la sécurité sociale, même s'ils n'ont pas de contrat de travail.

À chaque avantage en nature, son mode d'évaluation. S'agissant des barèmes officiels admis par l'URSSAF, ils sont publiés chaque mois dans la rubrique « chiffres utiles ».

Matériels issus des nouvelles technologies

L'usage par le dirigeant à des fins privées de matériels issus des NTIC (ordinateur, téléphone portable, smartphone) mis à disposition par son entreprise constitue un avantage en nature imposable et soumis à cotisations. Cet avantage peut être évalué soit sur la base de la dépense réelle, soit sur la base d'un forfait annuel estimé à 10 % du coût d'achat du bien ou, le cas échéant, de l'abonnement TTC. L'administration tolère toutefois que l'avantage en nature soit négligé lorsque :

- l'usage privé se limite à une utilisation raisonnable pour les besoins ordinaires de la vie quotidienne et familiale (ex. : courte durée d'appel au domicile, consultations de serveurs pratiques sur Internet) ;

- l'utilisation de technologies portables découle d'obligations professionnelles, notamment la possibilité d'être joint ou d'émettre des informations à tout moment.

Un nouveau statut : l'EIRL

L'EIRL, un nouveau statut au 1er janvier 2011

Permettre à un entrepreneur individuel de protéger son patrimoine personnel, sans avoir à créer de société, est l'atout majeur du statut de l'entrepreneur à responsabilité limitée.

Dès le 1^er janvier prochain, l'entrepreneur individuel qui crée ou qui exerce déjà une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole pourra adopter le statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL). Ce statut sera ouvert aussi aux auto-entrepreneurs.

Mise à l'abri du patrimoine

Actuellement, l'entrepreneur individuel est responsable de ses dettes professionnelles sur la totalité de ses biens. S'il fait faillite, il risque de tout perdre. Il a néanmoins la possibilité de protéger son domicile et tous ses biens immobiliers personnels en les rendant insaisissables par une déclaration établie par un notaire.

Ou alors, pour protéger son patrimoine privé, il doit créer une société, notamment une EURL ou une SASU, qui a son propre patrimoine, seul gage des créanciers professionnels. Le patrimoine personnel du chef d'entreprise ne peut alors être atteint qu'en cas de faute de gestion ou encore, situation fréquente, lorsque le dirigeant s'est porté caution personnelle d'une dette de la société.

En devenant un EIRL, l'entrepreneur mettra à l'abri de ses créanciers professionnels ses biens personnels puisqu'il affectera à son activité professionnelle un patrimoine dédié, séparé de son patrimoine privé. Ce patrimoine affecté sera alors le seul gage de ses créanciers professionnels. Et il ne sera pas obligé de créer une structure ayant la personnalité morale, notamment une société.

Affectation du patrimoine

L'entrepreneur individuel constituera son patrimoine professionnel par le dépôt d'une déclaration d'affectation, selon la nature de son activité, auprès du registre du commerce et des sociétés (commerçant), du répertoire des métiers (artisans) ou du greffe du tribunal de commerce (agents commerciaux, professionnels libéraux ou auto-entrepreneurs). Hormis les éventuels honoraires du notaire et/ou de l'expert-comptable, la formalité est elle-même gratuite si elle est accomplie simultanément à la création de l'entreprise.

Cette déclaration comportera notamment un état descriptif des biens affectés (nature, qualité, quantité et valeur).

Composition du patrimoine affecté. L'entrepreneur devra tout d'abord identifier les biens qu'il va affecter à son patrimoine professionnel. Ce patrimoine pourra être composé de biens, de droits, d'obligations et de sûretés dont l'entrepreneur est propriétaire ou titulaire. Il comportera des biens nécessaires à l'activité professionnelle, tels qu'un terrain, un fonds de commerce, des machines, de l'outillage, une marque, les droits d'exploiter un brevet. Il pourra aussi inclure des biens non indispensables mais utilisés pour les besoins de l'activité professionnelle, notamment des biens à usage mixte (une partie du domicile ou un véhicule). Les biens purement personnels ne feront pas partie du patrimoine affecté.

À retenir : un même bien ne pourra être affecté qu'à un seul patrimoine professionnel. Et jusqu'à janvier 2013, l'entrepreneur ne pourra déclarer qu'un seul patrimoine affecté. Mais en revanche, le patrimoine affecté pourra concerner plusieurs activités professionnelles (commerciale et artisanale, par exemple).

Évaluation des biens. Elle est réalisée par l'entrepreneur lui-même sauf s'il s'agit d'un bien immobilier (évaluation par un notaire et publicité au bureau des hypothèques) ou d'un bien d'une certaine valeur à fixer par décret (évaluation par un professionnel, un expert- comptable par exemple).

Attention : en cas de surestimation, par l'entrepreneur, d'un bien affecté, il sera responsable de ses dettes professionnelles, pendant 5 ans, sur la totalité de son patrimoine, professionnel et personnel, pour la différence entre la valeur réelle des biens lors de l'affectation et la valeur surestimée déclarée.

Droits limités des créanciers

Grâce à la déclaration d'affectation, les créanciers sont informés avec précision de la valeur du patrimoine qui constitue leur garantie.

Les créanciers professionnels dont les créances sont nées après le dépôt de la déclaration ne pourront pas saisir le patri- moine familial et personnel de l'entrepreneur.

S'agissant des créanciers professionnels antérieurs au dépôt, l'entrepreneur pourra leur opposer la déclaration d'affectation à deux conditions : l'EIRL mentionnera cette opposabilité aux créanciers antérieurs dans la déclaration et les créanciers seront personnellement informés de la déclaration d'affectation et de leur droit de former opposition (conditions à determiner par décret).

Quant aux créanciers non professionnels, leur garantie est le patrimoine non affecté de l'entrepreneur et le bénéfice du dernier exercice comptable clos si le patrimoine personnel ne suffit pas pour couvrir les dettes.

Responsabilité de l'EIRL

Pour ses dettes professionnelles, la responsabilité de l'EIRL est limitée à son patrimoine affecté.

Mais en cas de fraude ou de manquements graves à ses obligations comptables, fiscales et sociales et en cas de non-respect des modalités d'affectation du patrimoine, cette limitation de responsabilité ne joue plus, et le paiement des dettes sociales et fiscales de l'EIRL pourra être obtenu sur la totalité de son patrimoine.

Séparer les comptes bancaires

L'EIRL devra obligatoirement ouvrir auprès d'un établissement de crédit au moins un compte bancaire qui sera utilisé exclusivement pour son activité professionnelle ayant un patrimoine affecté.

Source. Loi 2010-658 du 15 juin 2010,